DPC Edivan Gervásio Botêlho
Pós-Graduado em Ciências Penais
            

Até que ponto o não cumprimento de ordem judicial caracteriza o crime tipificado no artigo 330 do Estatuto Penal Pátrio? Será que a ordem emanada do representante do Poder Judiciário não cabe questionamentos? O velho brocardo: “ordem de juiz, não se discute; se cumpre”- é absoluto? É possível desobedecer a uma ordem judicial e não cometer conduta típica?

Para esclarecimento temático, é de bom alvitre transcrever um caso ocorrido recentemente envolvendo autoridade policial local. Senão vejamos.

Em 30 de junho de 2011, M. J. A. A. impetrou Mandado de Segurança com Pedido de Liminar contra ato da SOCIEDADE DE EDUCAÇÃO CONTINUADA LTDA (EADCON), SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR DO PIAUÍ – SESPI e FUNDAÇÂO UNIVERSIDADE DO TOCANTINS – UNITINS. 

A impetrante pleiteava a realização de provas que seriam ministradas a partir de 05/07/2011, pois, foi comunicada de que estava impedida de participar em virtude de pendências junto ao setor administrativo.

Em 05 de julho de 2011, o Juiz em exercício na 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública deferiu liminar ordenando que a autoridade coatora procedesse aos atos necessários à realização das provas finais pela impetrante, sob pena de multa no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais); na forma do § 5º do artigo 461 do CPC.

Proferida a Decisão, o ínclito Julgador mandou, através de Oficial de Justiça, que fosse intimado, bem como citado o DIRETOR da SOCIEDADE DE EDUCAÇÃO CONTINUADA LTDA – EADCON, na pessoa de seu representante legal, ou quem suas vezes fizesse.

Na mesma data, o Oficial de Justiça M. B. A. lavrou certidão circunstanciada de diligência, relatando que em duas oportunidades esteve na sede da SESPI, e, não obstante conversar com dois advogados (Sr. F. J. – Diretor da SESPI e Sr. M. N. – presta serviços junto à Empresa, segundo consta na certidão), estes disseram que não tinham autorização legal para receberem qualquer notificação judicial, consoante consta na cláusula quinta, alínea “l” do contrato de prestação de serviços educacionais celebrado entre a SESPI, EADCON e UNITINS. Contudo, ninguém foi intimado, nem citado.

Diante das circunstâncias, o Juiz de Direito em exercício na 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, exarou despacho (Processo nº 2013002011/MS) requisitando instauração de inquérito policial com o escopo de apurar as responsabilidades ínsitas na certidão do oficial de justiça de fls. 58/59 dos autos do processo.

Instado a se manifestar sobre a lavratura do referido procedimento policial, a autoridade policial à qual foi distribuída a requisição, fez as seguintes indagações: A citação era válida? A autoridade que expediu a ordem era competente para tal? A ordem era legal? Houve crime? Qual?

É pertinente observar que, por se tratar de pessoa jurídica figurando no polo passivo, o oficial de justiça, para fins de citação válida, deveria aplicar a Teoria da Aparência. Para melhor ilustração, destacamos os seguintes julgados:

 AGRAVO DE INSTRUMENTO. CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. PESSOA JURÍDICA. CITAÇÃO VÁLIDA Desnecessidade de recebimento da citação pelo representante legal da empresa - Teoria da aparência. Sendo o caso, aplica-se à pessoa jurídica a teoria da aparência, segundo a qual aquele que se encontra no estabelecimento da empresa tem legitimidade para receber citação/intimação como preposto, pois inviável que seu representante legal esteja sempre no local ou que o carteiro verifique qual dentre várias pessoas detém poderes para assinar o aviso de recebimento (AR). Recurso não provido. (TJ-MG; AGIN 0738050-71.2010.8.13.0000; Ubá; Décima Câmara Cível; Rel. Des. Mota e Silva; Julg. 18/04/2011; DJEMG 27/05/2011)

PROCESSO CIVIL. AGRAVO LEGAL. CITAÇÃO. NULIDADE. Agravo legal contra a decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento porque manifestamente improcedente. Válida a citação da pessoa jurídica realizada na sua sede, por intermédio de um diretor. Aplicação da teoria da aparência. A decretação da nulidade da citação não se justifica se o ato atinge o objetivo previsto na Lei e se inexiste prejuízo à parte. Recurso desprovido. (TJ-RJ; AI 0000042-64.2011.8.19.0000; Décima Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Henrique de Andrade Figueira; Julg. 09/02/2011; DORJ 14/04/2011; Pág. 213)

AÇÃO DECLARATÓRIA- CITAÇÃO. VALIDADE. RESPONSABILIDADE CIVIL. INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. NEGLIGÊNCIA. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. A citação da pessoa jurídica é considerada válida quando feita na pessoa de seu representante legal ou funcionário, em face da aplicação da teoria da aparência. Age com negligência aquele que inscreve indevidamente o nome de terceiro nos cadastros de inadimplentes, ficando obrigado a reparar o dano moral decorrente do seu ato. (TJ-MG; APCV 0456245-06.2008.8.13.0015; Além Paraíba; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Antônio de Pádua; Julg. 12/05/2011; DJEMG 19/07/2011)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CITAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. TEORIA DA APARÊNCIA. ENTREGA NO ENDEREÇO DA RÉ. VALIDADE A citação pelo correio da pessoa jurídica é considerada válida quando a correspondência é encaminhada ao seu estabelecimento comercial, sendo ali recebida, em face da aplicação da teoria da aparência. - Conforme a jurisprudência dominante do STJ, tratando-se de pessoa jurídica, é desnecessário que o ato de comunicação processual recaia em pessoa que, instrumentalmente ou por delegação expressa, representa a sociedade. (TJ-MG; AGIN 0129366-75.2011.8.13.0000; Pouso Alegre; Rel. Des. Marcos Lincoln; Julg. 03/08/2011; DJEMG 08/08/2011)

Portanto, resulta patente que a citação/intimação do representante da pessoa jurídica impetrada não foi válida. Desta forma, impossível exigir dele o cumprimento da ordem prolatada na liminar.

A requisição do ilustre Magistrado não menciona qual a conduta típica imputada e nem a autoria desta. Entretanto, a única hipótese plausível de crime seria o descumprimento do seu mandamento (proceder aos atos necessários à realização das provas finais pela impetrante) por parte do diretor da SOCIEDADE DE EDUCAÇÃO CONTINUADA LTDA – EADCON, ou de seu representante legal, ou quem suas vezes fizesse. Sendo assim, em tese, estaria caracterizado o crime tipificado no art. 330 do Código Penal – Desobediência.

Aclarando o tema, é punível a conduta do agente que deliberadamente desobedece, descumpre, não atende a ordem legal de funcionário público competente para cumpri-la. Ocorre que a configuração do crime de Desobediência, segundo Rogério Sanches Cunha, depende:

a) que o funcionário público emita uma ordem (por escrito, palavras ou gestos) diretamente ao destinatário, não bastando simples pedido ou solicitação (RT 492/398);
b) que a ordem emanada seja individualizada (dirigida a pessoa determinada) substancial e formalmente legal (ainda que injusta), executada por funcionário competente;
c) que o destinatário tenha o dever de atende-la, podendo a desobediência ser comissiva ou omissiva, de acordo com a ordem que é imposta ao particular.
d) que não haja sanção especial para o seu não cumprimento. (Direito Penal – Parte Especial, volume 3, 3ª Ed., 2010,  p. 442)

Nesse vértice não há a presença de todos os requisitos para configuração do crime em apreço, senão vejamos. A ordem não foi emitida diretamente ao destinatário, consoante razões outrora mencionadas (citação inválida).

Segundo, em caso de descumprimento, o réu estaria sujeito à pena de multa de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

E terceiro, o destinatário da ordem não tinha o dever de atendê-la, pois, o referido mandamento partira de autoridade incompetente para tal, Juiz Estadual. De início, cumpre ressaltar que a legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança é da autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, a quem cumpre o poder decisório de praticar ou não o ato que se busca impugnar, cabendo também exclusivamente a ele a responsabilidade de desfazer o ato que se encontra eivado de ilegalidade.

Constitui o ensino superior, ministrado por entidades particulares, uma atividade delegada do Poder Público Federal. Assim, o Ensino Superior desenvolve-se por faculdades privadas tão somente por delegação do Poder Público Federal e sob a fiscalização do Ministério da Educação.

Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

“Qualquer estabelecimento de ensino superior é entidade de direito público que substitui o Estado na impossibilidade de prover totalmente o ensino, cabendo contra ele mandado de segurança” (RMS 10.173, in RT 329/840 e RDA 72/206).

Merece trazer à baila o entendimento sumulado pelo TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS:

 “Compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança contra ato que diga respeito ao ensino superior, praticado por dirigente de estabelecimento particular” (Enunciado da Súmula nº 15)- sem grifos no original.

 Resta mais que demonstrado a competência da Justiça Federal para conhecer de Mandado de Segurança contra ato ilegal praticado por dirigente de faculdade particular, por ser esta uma função delegada pelo Poder Público Federal, vejamos pela jurisprudência abaixo colacionada:

Ementa: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. MATRÍCULA. UNIVERSIDADE PARTICULAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. Objetivando a impetrante efetivar a renovação de sua matrícula, impedida por dirigente da faculdade, em face de débitos pendentes, a competência para processar e julgar o mandado de segurança é da Justiça Federal. Decisão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o Juízo Federal da 1ª Vara de Campos dos Goytacazes - SJ/RJ, suscitante, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. (Acórdão CC 25784/RJ; CONFLITO DE COMPETENCIA 1999/0030170-6 Relator Min. HELIO MOSIMANN).

Ementa: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE DIRIGENTE DE ESTABELECIMENTO PRIVADO DE ENSINO SUPERIOR. INDEFERIMENTO DE MATRÍCULA. FUNÇÃO FEDERAL DELEGADA. 1. Compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança contra ato que diga respeito ao ensino superior, praticado por dirigente de estabelecimento particular, no exercício de função federal delegada. Súmula 15 do extinto TFR. 2. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo Federal da 3ª Vara de São Bernardo do Campo- SJ/SP, o suscitante. Decisão. Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do conflito e declarar competente o Juízo Federal da 3ª Vara de São Bernardo do Campo -SJ/SP, o suscitante,... (Acórdão CC 35050/SP; CONFLITO DE COMPETENCIA. 2002/0045920-7, Relator Min. LUIZ FUX (1122).

E mais:

ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. INSTITUIÇÃO PARTICULAR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. MATRÍCULA. PRETENSÃO DE CURSAR O 10º PERÍODO DO CURSO DE MEDICINA. IMPEDIMENTO PELA INSTITUIÇÃO DE ENSINO SUPERIOR. MATÉRIAS DE PERÍODOS ANTERIORES NÃO CURSADAS. MANDADO DE SEGURANÇA. DENEGAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA E CONFIRMADA PELA SENTENÇA EM OUTRA AÇÃO. REGULARIZAÇÃO DA MATRÍCULA EM SEMESTRES ANTERIORES. MATRÍCULA NO 10º PERÍODO DO CURSO. SITUAÇÃO DE FATO CONSOLIDADA PELO DECURSO DO TEMPO. 1. Compete à justiça federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de dirigente de estabelecimento de ensino superior privado, por se tratar atividade delegada do poder público. 2. No caso, foi deferida antecipação de tutela, depois confirmada pela sentença, em ação de procedimento ordinário, em que foi determinada a regularização da matrícula da ora apelante em semestres anteriores (6º e 7º períodos), inexistindo, assim, qualquer óbice para que cursasse o 10º período do curso de medicina, no qual, inclusive, já foi matriculada. 3. Hipótese em que se verifica situação de fato consolidada pelo decurso do tempo, que autoriza presumir-se já tenha a impetrante concluído o 10º período do referido curso, não sendo mais possível a sua desconstituição. 4. O benefício da Assistência Judiciária Gratuita pode ser concedido mediante simples afirmação, pela parte, de próprio punho, ou por intermédio de procurador legalmente habilitado, de que não tem condições de arcar com os custos do processo, sem prejuízo próprio e da família (Lei n. 1.060/1950, art. 4º), requisito cumprido, na espécie. 5. Sentença reformada. 6. Apelação provida. (TRF 01ª R.; AC 0010772-51.2010.4.01.3801; MG; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Daniel Paes Ribeiro; Julg. 25/07/2011; DJF1 08/08/2011; Pág. 96)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Compete à justiça federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de dirigente de estabelecimento de ensino superior privado, por se tratar atividade delegada do poder público. Precedentes da corte e do Superior Tribunal de Justiça. 2. Limitando-se a sentença a assegurar ao impetrante sua participação simbólica em cerimônia de colação de grau, já ocorrida, nada autoriza a reforma do decidido, tanto mais que consignou ela, de forma expressa, que a aprovação na disciplina pendente é que dará direito à efetiva colação de grau, a ser realizada posteriormente na instituição de ensino. 3. Recurso de apelação e remessa oficial não providos. (TRF 01ª R.; AC 0010266-60.2009.4.01.3300; BA; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Carlos Moreira Alves; Julg. 27/06/2011; DJF1 11/07/2011; Pág. 345)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. 1. Compete à justiça federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de dirigente de estabelecimento de ensino superior privado, por se tratar atividade delegada do poder público. Precedentes da corte. 2. Recurso de apelação não provido. (TRF 01ª R.; AC 0011795-17.2009.4.01.3300; BA; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. Carlos Moreira Alves; Julg. 20/06/2011; DJF1 04/07/2011; Pág. 48)

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. INADIMPLÊNCIA. ÓBICE MATRÍCULA PARA O ANO LETIVO SUBSEQÜENTE. CABIMENTO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SUMULA 15, TFR. 1. A Teor da Súmula nº 15, do extinto TFR, compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança contra ato que diga respeito ao ensino superior praticado por dirigente de estabelecimento particular. 2. Reveste-se de legalidade o ato que impede a rematrícula em caso de inadimplemento, de acordo com o disposto no artigo 5º da Lei nº 9.870/99. 3. Entende-se que o legislador pretendeu conferir caráter privado à relação estabelecida entre aluno e estabelecimento de ensino, de modo a salvaguardar e preservar o direito da instituição de ensino em relação aos inadimplentes. Nesse sentido, o artigo 6. º dispõe que o aluno inadimplente por mais de noventa dias sujeita-se a exceptio non adimpleti contractus. 4. Precedentes da Turma. 5. Apelação e remessa oficial providas. (TRF 03ª R.; APL-RN 2005.61.19.003304-5; SP; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Nery Junior; Julg. 29/10/2009; DEJF 24/01/2011; Pág. 383)
 
PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA. EDUCAÇÃO. ESTABELECIMENTO PARTICULAR DE ENSINO SUPERIOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. 1. Há entendimento jurisprudencial unânime sobre a competência de julgamento de atos emanados por estabelecimentos particulares de ensino superior. 2. O diretor de instituição de ensino equipara-se à autoridade federal, de modo a atrair a competência para a Justiça Federal, nos termos do artigo 109 da CF, na medida em que não se discute interesses privados, mas prestação de serviço essencial, qual seja, educação. 3. Por outro lado, em ações de conhecimento ou qualquer outra, a competência só será da Justiça Federal se no pólo passivo constar a União Federal ou quaisquer de suas autarquias (artigo 109, I, da Constituição da República), sendo em regra, de competência da Justiça Estadual, quando ajuizada em face de entidade estadual, municipal ou contra instituição particular de ensino. 4. Agravo de instrumento improvido. (TRF 03ª R.; AI 0071755-60.2003.4.03.0000; SP; Turma D; Rel. Juiz Fed. Conv. Rubens Calixto; Julg. 12/01/2011; DEJF 21/01/2011; Pág. 451)

Dessarte, conforme explanação, o Diretor do referido estabelecimento educacional somente estaria adstrito ao cumprimento da ordem se esta fosse proferida por um Juiz Federal, desde que válida a citação. Oportuno, todavia, transcrever as seguintes jurisprudências:

“TACRSP: Incorre crime de desobediência se a ordem é emanada de Autoridade Judiciária desprovida de competência para determiná-la, pois tal determinação não se reveste de legalidade, circunstância elementar do tipo penal previsto no art. 330 do CP, ocorrendo, na espécie, a hipótese de atipicidade absoluta (RJDTACRIM 23/423). Não há crime, se a ordem foi dada por juiz incompetente. (TACrSP, RT 655/304), como depois reconheceu o tribunal (STF, RTJ 111/285). Não comete o crime, reitor de universidade que descumpre ordem judicial determinando a matrícula de aluno, por existir no regimento interno disposição que proíbe a matrícula de quem esteja sofrendo sindicância administrativa (TRF da 5 ª R., RT 762/759). Na jurisdição civil, não pode mandar prender ninguém por crime de desobediência, a não ser, evidentemente, em caso de flagrante, o que pode ser feito por qualquer do povo (STJ, HC 2.737, DJU 10.10.94, p. 27181; TRF da 4ª R., HC 30.185, DJU 03.11.93, p. 46752). Juiz cível não pode adotar a prisão de servidor público, como forma de compelir o acusado, órgão da administração, a cumprir decisão judicial (TRF da 2 ª R. HC 96.02.30368-9/RJ, DJU 23.9.97, p. 77038, in RBCCr 20/397). Recusa em receber intimação judicial não configura, pois a ordem é ao oficial de justiça (TJSP, RT 534/301).

Apropriado aduzir que o crime em comento esta inserido no Capítulo II, do Título XI, DOS CRIMES PRATICADOS POR PARTICULAR CONTRA A ADMINISTRAÇÂO EM GERAL. Logo, torna-se induvidoso que para o servidor público ser sujeito ativo do crime em tela, a ordem recebida não deve se referir às suas funções, pois, em tal hipótese, haveria o crime de prevaricação (não se pune a forma culposa, podendo acarretar responsabilidade civil ou sanção administrativa). No caso examinado, o impetrado na condição de diretor de universidade exerce função delegada do Poder Público Federal, portanto, nesse status não pode ser sujeito ativo do crime do art. 330 do Código Penal. Aclarando o tópico, confira-se a jurisprudência a respeito:

“Os dirigentes de universidade privada, no exercício de funções pertinentes ao ensino superior, atuam como agentes públicos por delegação, e nessa qualidade não cometem o crime de desobediência, pois tal delito pressupõe a atuação criminosa do particular contra a Administração.” (STJ, HC 8.593-SE, 6ª T., rel. Vicente Leal, 15.04.99, v. u., DJ 13.12.1999).
   
Merece de idêntico modo ser destacado o entendimento do c. Superior Tribunal Justiça, assentando que a desobediência à ordem de juiz pelo Delegado de Polícia não caracteriza o crime em exame:

“Impossível o Delegado de Polícia cometer o crime de desobediência (art. 330 de CP), que somente ocorre quando praticado por particular contra a Administração Pública” (DJU de 5-6-1995, p. 16675); “Embora não esteja a autoridade policial sob subordinação funcional ao Juiz ou ao membro do Ministério Público, tem ela o dever funcional de realizar as diligências requisitadas por estas autoridades, nos termos do art. 13, II, do CPP. A recusa no cumprimento das diligências requisitadas não consubstancia, sequer, em tese, o crime de desobediência, repercutindo apenas no âmbito administrativo-disciplinar” (RT 747/624)

Diante de tal conjuntura, resulta hialino que os fatos narrados na certidão circunstanciada de diligência do oficial de justiça, supostamente apontados como criminosos pelo juiz do feito, padecem de tipicidade, não cabendo, portanto, instauração de procedimento policial.

Com efeito, é induvidoso que nem sempre o descumprimento de ordem judicial configura a conduta tipificada no artigo 330 do Código Penal.